党史学习教育“走进”蜀山区安置房项目部

[6]也许有人根据后现代阐释学理论，认为在调研过程中，法律现象的意义只有与调查者的 前见实现视界融合时才能凸显出来，[7]不同学者在调研同一法律现象时，由于具有不同的理论前见，可能体会到不同的意义，得到不同的经验。

[3](P202)不过，法律适用的过程从来就不是一个简单推论或者逻辑涵摄的过程，其中必然涉及到裁量的大量运用，需要借助于广泛的法律判断来完成。兰伯特指出，法院在纠纷解决当中实际上发挥着以下的七种功能：其一，法院确立的规则对纠纷的私了施加了影响或者控制。

因此，人们对于社会道德观念的朴素情感甚至构成了法官明辨是非与法律判断的重要依据，情感并不告诉我们怎样去解决这些问题：但情感的确使我们去关注它们，把它们当作应该解决的问题。[12](P4)对于权利的实现和保障而言，法律上所明确规定的权利内容是不容被侵犯的，而受到侵犯的合法权利，却必须得到公正司法的有效救济。不过，人们对公正的分歧，并不因此就必然意味着人们对公正的理解完全没有达成共识的某种可能性。[16](P180) 对于承担司法职责的法官们而言，法官通过公正司法来保障判决的可预测性，进而维护法律的权威性和司法的公信力，乃是法官一切司法行为都需要严格贯彻的基本宗旨，法官应该是令人尊重的，法官所从事的是一种权威职业，法律所赋予他参与当事人生活中最基本成分的权力，而这种权力，只能是在法官本身所代表的形象无可指责的情况下方可接受。庞德指出，司法理想最终可以归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统，这是解释和适用法令的背景，在各种新的案件中是有决定意义的。

[10](161)正因为如此，法官依据公正的法感知来发现法律，并不是一个毫无约束和可以任意支配的过程，相关的基本社会道义感和朴素社会道德观虽然最终并不能具体地决定判决，但无疑构成了判决以及司法归责的生活逻辑。法官在常规性的司法裁判当中，面对具体的个案事实必然承担着努力协调法律稳定的必要性和变化的必要性之间这一对彼此永远相互冲突的矛盾，一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。在这种情形中，腐败的受害者同时也是人权未得到保障的受害者。

{20}不过，在贿赂的情况中，并非只有不愿或无力行贿的人是腐败的歧视性后果的受害者，因为如果存在无需行贿就能获得某种待遇的人，则那些必须以行贿获得同等待遇的人实际上也处于不利的、受歧视的地位。{18}See Bacio-Terracinot, Linking Corruption and Human Rights，American Society of International Law Proceedings，Vol.104，2010, p.243. {19}See International Council on Human Rights Policy and Transparency International, Corruption and Human Rights： Making the Connection （2009）, pp.32-33. {20} See Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Good Govemance Practices for the Protection of Human Rights, HR/PUB/07/4, p.59。或者如果开发商以腐败方式取得在某一土地上开发商品住房的许可并在拆迁过程中使用暴力或胁迫手段，这种暴力或胁迫行为很可能不会受到有效的监管和制裁，从而导致被拆迁者的住房权受到侵害。在公权力、腐败与损害人权之间存在着复杂的关系。

{6}例如，世界银行就指出，尽管腐败对发展的影响因各国的情况而不同，而且体系化的腐败可能与较好的经济表现共存，但经验表明腐败对发展是有害的。最后，尽管大宗腐败对人权的损害不易被察觉，尤其是因为大宗腐败较少直接侵犯人权，但这并不意味着大宗腐败对人权的损害比小额腐败要小。

腐败不是人权受到损害的唯一原因，甚至不是主要原因，但毫无疑问腐败对于人权受到损害起到了一种催化剂的作用：腐败通过促成、帮助或创造一种侵犯人权的行为能在其中发生的环境，而成为侵犯人权行为的一种重要贡献因素。（三）腐败对公民权利和政治权利的损害 首先，腐败造成的资源被侵吞、滥用和不合理配置对公民权利和政治权利的享有具有负面影响。[18]（P3）最后，腐败与公民权利和政治权利还有一种特殊的联系，即损害某些公民权利和政治权利并不是腐败行为所导致的客观结果，而是腐败者的主观意图，其目的在于掩盖和维持腐败行为。所有类型和形式的腐败都损害各类人权，包括集体权利，经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。

曾有学者将这一英文表述翻译为最大限度地利用其可利用之资源，并指出其含义显然不是尽最大能力。人权法并不绝对禁止对人的区别待遇，但这种区别必须基于客观的、合理的根据，否则就会构成歧视，而贿赂绝非合理的根据，因此可以说，腐败在根本上与平等待遇的原则相抵触。[8]（P59）因此，在讨论腐败与人权的关系问题时，腐败对经济、社会和文化权利的损害经常是最先被提出来的。这又可分为两种情况：必然导致损害以及可能导致损害。

联合国人权事务高级专员办事处指出：腐败行为分流了用于社会服务的资金。实际上，腐败不仅仅是贫穷的结果，而且也是贫穷的原因。

对于腐败如何消耗本来可以或应该用于保障经济、社会和文化权利的资源，目前国际社会已经形成了清楚的认识。如果有关个人拒绝行贿而被拒绝了符合人权的待遇或受到了违反人权的待遇，那么无疑该个人的人权也受到了以牟取私利（贿赂）为目的的滥用公职行为的直接损害。

例如，如果诉讼的某一当事方向法官行贿，这将直接导致另一当事方获得公正审判的权利被直接侵犯的后果。在这两个要素中，滥用公职是腐败和损害人权的连接点，而这两个要素都可能以不同的方式损害人权。有时，腐败必然导致对人权的损害。另一种情形是，腐败导致有权者无法享有其权利。但是，与阻碍经济、社会和文化权利的享有所造成的效果相比，腐败阻碍公民权利和政治权利的享有所造成的毒化社会的效果更为严重。{11}基于这种符合客观事实的认识，侵吞、滥用和不合理配置资源的腐败显然也将损害对公民权利和政治权利的享有。

例如，如果个人主动或被迫向主管官员行贿才能取得其本来就有资格享有的廉租房，那么尽管从表面上看，行贿的个人完成了一种等价交换，但从人权的角度来看，他们仍是受害者。或者为了使某一被告在刑事案件中被定罪而诱使证人作伪证、检察官捏造证据、法官拒绝传唤对被告有利的证人，那么无论被告是否被定罪，其获得公正审判的权利均因为腐败受到了侵犯。

Transparency International, The Anti - Corruption Plain Language Guide （2009）, p.14.透明国际的定义中包含了世界银行的定义所未包含的私人腐败。[9]（第10段）一国的资源局限既与客观因素（主要是经济发展水平）有关，也与主观因素有关，例如一国的军费开支巨大，却不能保证本国人民最基本的食物、医疗、教育或住房，就很难说得上履行了针对最低标准的经济、社会和文化权利的核心义务，但这是超出本文主题范围的问题。

在个人主动行贿的情况中，如果公职人员不受贿也不滥用其公职，即给予该个人以符合人权的待遇或避免给予其违反人权的待遇，这既不构成腐败也不侵犯人权。在诸如腐败的公职人员限制媒体报道、干涉法院审判、操纵选举过程，甚至对调查或报道腐败者加以骚扰、威胁、监禁或杀害的情况中，这种行为必然是对公职的滥用，也是对人权的损害，但其牟取的私利不同于腐败行为的私利，而是掩盖或维持腐败行为本身。

（一）滥用公职 腐败是一种滥用公职的行为。联合国反腐败公约   在当今世界，打击腐败和保障人权不仅是许多国家的重要目标，也是国际法的规制对象。在这种特殊的联系中，最易受到腐败损害的是表达自由，因为为了掩盖腐败，腐败的公职人员会以强硬的方式骚扰和恐吓腐败的批评者。对于腐败与人权的关系，可以用联合国人权理事会于2012年通过的题为善治对增进和保护人权的作用的决议中的表述作为总结：国际社会日益意识到广泛蔓延的腐败对人权的有害影响，腐败削弱机制，侵蚀公众对政府的信任，并损害政府履行所有人权义务的能力。

  二、腐败对各类权利的损害 在人权理论中，人权一般被分为集体权利和个人权利。{21}在一个存在腐败的社会中，任何人都不仅是腐败行为的实际或潜在受害者，而且也是人权被损害的受害者：在某些情况中，腐败的受害者不仅是利益或一般权利受到了损害，而且人权也受到了损害。

联合国开发署在其1997年的《人类发展报告》中就指出，腐败还使决策发生偏颇，使之有利于资本密集型企业……，而使那些更可能造福穷人的劳力密集型活动失去资源。例如，如果个人需要向监狱看守行贿才能得到《公民及政治权利国际公约》第10条为被剥夺自由者规定的待遇，或者向主管官员行贿才能取得为享有《公民及政治权利国际公约》第12条第2款规定的出国权利所需的护照，这就属于需要支付并不必要的费用才能享有本应享有的权利的情形。

{13}因此，一旦发生司法腐败，不仅有关个人获得公正审判的权利会受到侵犯，而且由于司法救济是国家履行其针对人权承担的救济义务的最后一道防线，因此司法腐败意味着当任何人权受到侵犯时，受害者都有可能得不到有效的救济。{3}任何腐败表现和形式都可以按照一种常用的方式归类为大宗腐败（Grand Corruption）或小额腐败（Petty Corruption）。

[4]（P35）例如，曾有学者对腐败与政府支出构成之间的关系进行实证研究，并证明了这样一种假设，即腐败的政府将公共资源更多地用于那些为腐败行为提供更多机会、更容易收到贿赂的事项，而对于诸如教育等不易寻租的事项则减少投入。  四、结论 上述分析表明，各种类型和形式的腐败对于各种类型的人权都会造成损害，有时为牟取私利滥用公职的行为本身就构成了对人权的损害，有时这种行为尽管本身并非对人权的损害，但必然或极易导致对人权的损害。透明国际就指出，从制度层面上来看，受到腐败操控的司法制度无法提供正义并可能允许侵犯人权的行为不受惩罚。{4}See Peter Larmour, Corruption and Governance in the South Pacific, Pacific Studies, Vol.20，1997，pp.6-8. {5}See Claes Sandgren, Combating Corruption： The Misunderstood Role of Law，International Lawyer, Vol.39，2005, p.717. {6}See Pearson,，An International Human Rights Approach to Corruption，in Peter Larmour and Nick Wolanln eds. Corruption and Anti—Corruption， Asia Pacific Press,2001，p.35. {7}See C. Raj Kumar，Corruption and Human Rights： Promoting Transparency in Governance and the Fundamental Right to Corruption — Free Service in India, Columbia Journal of Asian Law，Vol.17，2003, p.34. {8}参见姆博努的观点：腐败造成贫困，贫困又转而造成经济、政治、社会、公民、文化权利被剥夺。

作为比较，如果有人向有权任命者（国家元首或议会议员）行贿以获得高级司法职位，这种行为本身并不直接侵犯任何人的人权，尽管事后极有可能对于被任命者的审判行为的公正性产生影响。[6]（para.22）腐败对发展的最明显影响，是使本来可以或应该用于发展事业的资金被侵吞或滥用，导致一国的发展进程被推迟或阻碍。

{17}从公权力与损害人权的关系来看，滥用公权力是损害人权的充分条件而非必要条件，即滥用公权力必然损害人权，但是损害人权并不必然是因为滥用公权力。（一）腐败对集体权利的损害 在集体权利中，自决权、发展权、生存权存在紧密的联系，这些权利都可能受到腐败的损害。

对于何为腐败，几乎所有人都有大致的认识，但是目前尚不存在得到普遍接受的腐败定义。通过这种方式，腐败损害了政府提供一系列服务的能力，包括对于实现经济、社会和文化权利至关重要的健康、教育和福利服务。